这样看来，难道作为唐五刑之一的笞刑不正是与秦汉的笞刑有着本质性差异的刑罚吗？那么，大体上说，秦汉的笞杖在其后的三国、六朝时期是如何展开的；唐的笞刑是在何时形成，又是从何种刑罚制度变化而来的？下文将对这些问题予以考察。
一 秦汉的笞刑
在秦汉律中，笞确实是作为一种制裁、惩罚手段而出现的。首先，睡虎地秦律所载如下条文就对治（笞）的执行作出了规定：[1]
① 以四月、七月、十月、正月肤田牛。卒岁，以正月大课之，最，赐田啬夫壶酒束脯，为皂者除一更，赐牛长日三旬；殿者，谇田啬夫．罚冗皂者二月。其以牛田，牛减絜，笞主者寸十。又里课之，最者，赐田典日旬；殿，笞卅。 厩苑律（《秦律十八种》简13-14）
② 非岁红及毋命书，敢为它器，工师及丞赀各二甲。县工新献，殿，赀啬夫一甲，县啬夫、丞、吏、曹长各一盾。城旦为工，殿者，治人百。大车殿，赀司空啬夫一盾，徒治五十。（《秦律杂抄》简18-20）
正如①与②中的“最”、“殿”等语词所示，这两条简文是以笞一百、笞五十惩治有职务过失或工作成绩之劣等者的规程。
另外，笞还可适用于如下场合：逃亡的刑徒自首；士伍未在已决期限内报到或未完成任务而逃亡并于当年被捕获。
③ 隶臣妾城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当治五十，备日。（《法律答问》简132）
④ 不会，治；未盈卒岁得，以将阳有行笞。今士五甲不会，治五十；未卒岁而得，治当驾不当？当。（《法律答问》简163）
可见，笞的适用范围终究是指自首或于期限内被捕获的情形，而在这些情形之外，其他措施就将付诸执行。[2]
此种现象在汉律中也未发生变化。张家山出土的汉律就提到了若干适用笞的条文，它们与职务相关；特别是《行书律》记载，邮人如违反文书传递的规定（传递的时间限制），将被处以笞五十、笞一百。
邮人行书，一日一夜行二百里。不中程半日，笞五十；过半日至盈一日，笞百；过一日，罚金二两。邮吏居界过书……（《行书律》）
但是，据汉律之《具律》的规定，笞也会在“刑尽”时被适用。这种情况下的笞应当说在性质上有别于因职务怠慢、过失所导致的笞杖。
为城旦舂，城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百……（《具律》）
人、奴婢有刑城旦舂以下至、耐罪，黥頯畀主。其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。有罪……（《具律》）
关于如上所述的秦汉笞刑，滨口重国氏曾撰有“漢代の笞刑に就いて”一文，[3]最近则又有陶安氏的考证。[4]
先行研究已明确的是，在秦汉时代，笞被适用于如下场合：
（1）在家庭内，家长、主人、夫等对家属、奴隶所采取的惩戒手段；
（2）为了取得犯罪嫌疑人的供述而施行的拷问；
（3）对劳役刑徒的惩戒；
（4）对官吏因其职务过失、怠慢等而施加的谴责；
（5）肉刑、劳役刑的附加刑或替代刑。
其中，有关（1）所说家庭内的笞，尽管在云梦秦律、张家山汉律中确有言及此种笞的条文，但此种笞毕竟是私家制裁，而非正刑。[5]同样，与（2）相关的笞为审讯阶段所执行的措施，亦非刑罚。因此，作为律令已规定之处罚的笞是指（3）、（4）、（5）这三者。但是，必须指出，（3）、（4）的笞与（5）的笞之间又存在较大差别。也就是说，前者是对轻罪的惩罚，后者则为列于死刑之次的重刑，亦无非是指作为肉刑废止后的城旦刑之附加刑的笞五百、笞三百，而滨口氏的论考就集中于（5）之上。[6]
笞刑何以包含如此的轻重幅度？现在，暂时将理由搁置一边，并把此处的（3）、（4）视为笞,（5）视为笞。至于笞与笞在行刑目的、作为处罚的意义等方面存有何种差异，我想再次作出说明。
笞会作为家庭内之惩戒或训诫而被适用，也会针对官吏工作的不完备而获施行。以此观之，笞被期待的最初效果及作用或许可概括为叱责时的制裁行为，而当时则以“督”来指示这一点。在此问题上，居延出土的“候史广德行罚檄”就载有“督五十”三字，其意是说笞或杖五十次。
【候史广德行罚檄】
1973年，在甲渠侯官遗址出土了简号为E.P.T57:108的长木简。该简由树枝削刻而成，其大小为长82cm、直径3.1～1.5cm，正反两面皆有文字，背面载有二十二项内容且其下端刻有凹槽三道。
候史广德，坐不巡行部、亭，趣具诸当所具者，各如府都吏举，部糒不毕，又省官檄书不会会日，督五十。（E.P.T57:108A）
亭不涂 毋马牛夫
候史广德 ●第十三 毋非常屋 毋沙
燧长 毋深目 毋芮薪
少二 毋□□（以上为第一段）
表币 积薪皆卑 亭不涂
□□□ 县索缓 毋非常屋
毋□□□□ ●第十四燧长光 羊头石少二百
毋□□□□ 毋深目（以上为第二段）
马牛矢少十石 ●亭不马牛矢涂
狗笼少一 天田不画县索缓 少一
表币 第十五 毋深目
积薪皆卑少 燧长得 羊头石少二百（以上为第三段）
马牛矢少五石
涂不亭
狗笼少一 回门坏
积薪皆卑 ●第十六 毋非常屋
天田不画县索缓 燧长宽 坞无转缑
笼竈少一 羊头石少二百（以上为第四段）
毋深目 亭不涂
毋牛马矢少十五石 毋非常屋
积薪皆卑 ●第十七 羊头石少二百
天田不画县索缓 燧长常有 毋深目
毋马牛矢
狗笼矢著（以上为第五段）
芮薪少三石 亭不涂
沙竈少一 柃柱廿不坚 毋非常屋
表小币 县索缓 ●第十八 蓬少一
积薪皆卑 燧长充国 蓬三币
天田不画 毋马牛夫（以上为第六段）
毋狗笼 天田不画
毋芮薪 县索缓
沙竈少一 柃柱廿不坚
表小币 积薪六皆卑
笼竈少一 小积薪少二（以上为第七段）（E.P.T57:108B）
可见，《候史广德行罚檄》的内容是，甲渠侯官北部候史张广德因职务怠慢之故而受到了都尉府的弹劾并被科处杖五十（E.P.T57：108A），而其懈怠监督之责的具体表现则为第十三燧至第十八燧之工作及所需设施的不完备。
所谓“督”在《尔雅·释诂》、《周礼·春官·大祝》“禁督”郑玄注等中被解释为“督，正也”，亦即督察并矫正错误之意。《汉书·丙吉传》中又可见“督笞”二字：
汝尝坐养皇曾孙不谨督笞，汝安得有功？
这条史料记载，后宫的奴婢因“养皇曾孙不谨”而被“督笞”，其中的“督”就是指以笞杖来追究。[7]可见，说杖、笞有纠正、叱责之效是没有问题的，所以正如居延汉简中的“广德行罚檄”所载，在官吏不履行职务时，笞杖被视为对其不作为的谴责而予以适用。至于这能否被认同为正刑体系的运行，则不得不说二者之间是有隔阂的。
有关汉代的笞杖，陶安认为，作为惩戒处分的笞刑在构成要件及执行数量上都有明确规定，官吏并未被赋予实施笞刑的自由裁量权。[8]他所提及的《行书律》确实清晰地记载了适用笞的职务行为，并由此将笞的数量等级性地区分为笞五十、笞一百。然而，“广德行罚檄”似乎并未在单个的职务不当行为与督五十之间设立详细规定，毋宁说广德是因为若干种需要谴责的职务上之不作为的累加而遭受督五十的处分的。易言之，像《行书律》那样对应当笞五十的行为作出明确规定的情形是存在的，而像“广德行罚檄”那样不作明确规定且提及与谴责程度相关的督五十、一百等数额的情形也是存在的。之所以如此，其原因无非是笞（亦即笞）处于所谓的死刑、劳役刑等刑罚体系的外缘吧。
再者，对于笞，还需指出，唐律所见笞、杖被分成两个等级之刑的状况在汉代却无处可寻，并且笞、杖、鞭在作为殴击工具而被使用时相互间亦无严格差别。比如，张家山汉律《亡律》中的“笞五十”似乎就与杖五十相当。
吏民亡，盈卒岁，耐；不盈卒岁，系城旦舂。公士、公士妻以上作官府，皆偿亡日。其自出殹，笞五十。给逋事，皆籍亡日，軵数盈卒岁而得，亦耐之。（《亡律》简157）
使侍中刘艾出让有司。于是尚书令以上皆诣省阁谢，奏收侯汶考实。诏曰：“未忍致汶于理，可杖五十。”（《后汉书·孝献帝纪》）
“广德行罚檄”载有“督五十”三字。如前所述，此三字是被记录在长达80cm 的木杖上的。至于对广德的谴责为何要记在如此长的木简（一般所使用的简牍的长度为23cm）上，我猜测，此木是作为督杖来使用的，在督杖上又记载着谴责的内容，目睹广德所受之谴责的众人遂将意识到纲纪之肃正。[9]尽管“广德行罚”所使用的是长达80cm的木杖，但是，与此同时，以笞而督五十的情形也是存在的，《亡律》等就对笞五十作出了规定。因此，在执行工具的意义上说，杖与笞之间并无严格区别。如提及《行书律》等罗列的殴击次数，其中可见五十与一百两个等级，而对此类殴击次数的满足则就是目的之所在。
以上一直将先前已有所区别的笞视作所谓“督”的表现形式，且与用在教诫、训诫中的笞杖相关。然而，对笞来说，还需考虑属于另一范畴的笞。
通过笞杖而实施的制裁依其执行方法的轻重可与从轻度的训诫至关乎生命的重刑相关联。此种状况在肉刑、劳役刑等其他处罚中无从得见。确实，斩趾刑、宫刑那样的重度身体毁损刑也与死亡相连。但是，这种死亡均为身体部位的切除所引发的病理性死亡，其性质并非有意识地变换执行方法所致之杀害。
笞刑一方面是一种轻度处罚，另一方面又有致人死亡的效力。如对这一点予以充分认识，则秦汉律中涉及以笞杖杀害家属、奴隶之规定的大量存在即可谓雄辩的说明。
人奴妾治子，子以死，黥颜頯畀主。相与斗，交伤，皆论不殹？交论。（《法律答问》简74）
父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。（《贼律》简39）
诸吏以县官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死。（《贼律》简48）
可见，对“辜死”亦即与死亡有因果关系的杀害行为，法律并未论及其它刑罚，而是特意提到笞。这样一来，笞杖的此种两面性无非可归因于笞与笞为两种不同存在方式。
在文帝废止肉刑时，笞三百、笞五百作为城旦刑的附加刑而成为比死刑次一等或二等的刑罚。由于它们具备与辜死相关之笞杖所拥有的性质，因此它们属于笞。众所周知，对此种笞，其数量从最初的五百、三百减为三百、二百，并进一步减为二百、一百；而且，由于“箠令”的发布，执行笞的竹的规格、击打方式、击打部位等均被确定。
景帝元年，下诏曰：“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人。其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。”狱尚不全。至中六年，又下诏曰：“加笞者，或至死而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。”又曰：“笞者，所以教之也，其定箠令。”丞相刘舍、御史大夫卫绾请：“笞者，箠长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者，笞臀。毋得更人，毕一罪乃更人。”（《汉书·刑法志》）
确实，诏指出了所谓“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人”的笞刑所带来的意想不到的严重性，所以如果考虑到存在于景帝时期之前的秦律、二年律令已对笞容易转化为笞这一点有所意识，那么文帝时期被附加于城旦刑之上的笞就是从笞向笞有意识地转化而来的，且此种转化显得过度了，大体上能这样说吧？
无论如何，与笞的执行方法、用具等的规格均被确定相对，在笞的场合，此类规定根本不存在，笞、杖、鞭皆被随意地使用，已确定的则只有击打的次数。因此，最初的笞杖当为笞，笞似乎终究只是笞的特殊转化，而我们以笞为汉代的笞所展开的分析亦不能被视为对笞兼笞的同时考察。
二 魏晋的笞杖刑
在后汉时期，两种笞仍然存在。对笞来说，后汉时期发布的诏所载“减死一等，勿笞”一语似乎就是其存在的证明。
丙子，临辟雍，养三老、五更。礼毕，诏三公募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞。（《后汉书·明帝纪》）
九月丁卯，诏令郡国中都官死罪系囚减死罪一等，勿笞。（《后汉书·明帝纪》）
辛卯，车驾还宫。诏天下系囚减死一等，勿笞。（《后汉书·章帝纪》）
与此同时，就笞——再次说明，此种笞杖乃笞作为处罚的最初状态——而言，它同样一直存在，尤其适用于对官吏之职务不当予以谴责的场合。
魏明帝青龙二年（公元234年）诏内含将鞭杖之制立法化的意旨，而此鞭杖作为一种制裁则是用以纠治官吏的怠慢行为的。
诏曰：“鞭作官刑，所以纠慢怠也，而顷多以无辜死。其减鞭杖之制，著于令。”（《三国志·魏书·明帝纪》）
即使在承袭汉魏法制、刑罚制度的晋，《晋令》四十卷中亦有“鞭杖令”。[10]尽管该令已佚失，但《太平御览》等类书仍引用了该令的片断。
应得法鞭者，即执以鞭，过五十稍行之。有所督罪，皆随过大小，大过五十，小过二十。鞭皆用牛皮革，廉成法鞭，生革去四廉，常鞭用熟靻，不去廉，作鹄头，纫长一尺一寸，鞘长二尺二寸，广三分，厚一分，柄皆长二尺五寸。（《太平御览》卷六四九）
应得法杖者，以小杖，过五寸者，稍行之。应杖而髀有疮者，臀也。（《北堂书钞》卷四五）
晋律：诸有所督，罚五十以下，鞭如令。平心无私，而以辜死者，二岁刑。（《太平御览》卷六五○）
上引史料中的“督”与“广德行罚檄”所提及的“督”一样是指对官吏予以惩戒的“督”，大致亦可被视为笞。但是，在汉代并无有关笞、杖、鞭等击打工具的详细规定，而晋的“鞭杖令”则似对击打工具的长度、大小及击打方法均作出了规定。
大体上说，在晋及南朝，笞杖的实态并未较汉的笞杖发生本质性变化。以可被视为晋律之继承的梁律论，作为法定正刑的髡钳五岁刑加笞二百是存在的；另外，有关杖督的规定亦有所提及。《隋书·刑法志》所记载的梁的刑罚体系大致可被分为三个层级：[11]
I 死刑二（枭首、弃市）、耐刑四（髡钳五岁加笞二百、髡钳四岁、髡钳三岁、髡钳二岁）、赎刑四、罚金五 【十五等】
II 一岁刑、半岁刑、百日刑、鞭杖二百、鞭杖一百、鞭杖五十、鞭杖三十、鞭杖二十、鞭杖十 【九等】
III 一曰免官加杖督百、二曰免官、三曰夺劳百日加杖督百、四曰杖督百、五曰杖督五十、六曰杖督三十、七曰杖督二十 【八等】
I为自汉代沿袭而来的从死刑至罚金的诸刑，III为对官吏的处罚，而II中的不满一年的劳役刑及二百以下被划分为六个等级的鞭杖——不同于作为对官吏之处罚的督杖——则为新增加的刑罚体系。此处，笞与杖被区别开来，I所说的笞二百似为笞，III则或可命之以杖系统。又，II中作为轻罚的鞭杖并非对官吏的谴责，而是进入了普适性正刑体系，这一点作为从汉至晋的刑罚制度的新增要素应当引起关注。或可认为，存在至此的笞已从督杖转向刑罚并扩大了自己的适用范围。
确实，梁律中的笞杖已接近隋唐五刑中的笞杖。然而，若问梁律中的笞杖能否直接与隋唐的笞杖刑相连接并由此将隋唐之笞杖的渊源界定为梁律，我想答案是否定的。毋宁说，始于北魏的北朝刑罚更值得注意。
三 北朝的笞杖
可被视为隋唐五刑之原型的是北周及北齐律的相关规定。有关完成于北周保定三年（公元563年）的北周律所规定的法定正刑，《隋书·刑法志》、《通典》卷一六四《刑法典》记载了如下刑罚体系：
死（裂、枭、斩、绞）
流（流蕃服四千里加鞭一百、笞九十*）
徒（五年加鞭一百笞五十、四年加鞭九十笞四十、三年加鞭八十笞三十、二年加编七十笞二十、一年加鞭六十笞十）
鞭（一百、九十、八十、七十、六十）
杖（五十、四十、三十、二十、十）
在北周大律二十五篇完成后的第二年亦即北齐河清三年（公元564年）制定完毕的北齐律十二篇中，刑罚体系也已被划分为死、流、徒（耐）、鞭、杖五个等级。
死四（轘、枭首、斩、绞）
流刑一（鞭、笞各一百加投边裔为兵卒或六年徒、舂）
刑罪五（鞭一百笞八十加五岁刑、鞭一百笞六十加四岁刑、鞭一百笞四十加三岁刑、鞭一百笞二十加二岁刑、鞭一百加一岁刑）
鞭五（一百、八十、六十、五十、四十）
杖三（三十、二十、十）
隋唐的死、流、徒、杖、笞五刑是以北齐、北周的五等刑罚体系为基础发展而来的，这一点或许可谓一目了然。再则，关于笞杖，北周、北齐的鞭杖刑已将汉晋的笞与笞引入五等刑之中；而且，笞这一对官吏的谴责方式也被视为普适性刑罚并被体系化，这似乎又可说是作为轻刑的笞杖刑的正刑化。
那么，北周、北齐的笞杖刑是否在公元563年、564年这一大致相同的时刻才以如上形式登场呢？如果说两王朝在成立后不久各自且同时确立了类似的刑罚制度，这也许已显得不自然了。应当说，在两王朝之前的北魏、东西魏时代已出现了不同于汉晋刑罚的笞杖刑。以下将略为细致地考察一下北魏的笞杖。
在北魏时代，笞杖刑是否已如唐五刑之笞、杖一般成为两个等级的轻刑呢？明确指向此问题的史料无从得见。据《魏书·刑罚志》，如宣武帝永平四年（公元511年）格载有“诸刑流及死罪者，皆首罪判定，后决从者”[12]这样的涉及主犯、从犯的规定。可以想见，其中的刑罚也许是重刑；至少可知，死刑、流刑、刑罪（徒刑）这三个等级的刑罚是确定的。
又，附加于此时的流刑之上的鞭刑的存在亦为有迹可循：宣武帝时期（公元499-514年），赵修被鞭百并配流至敦煌为兵；[13]孝文帝太和初年（公元480年前后），沛郡太守邵安、下邳太守张攀因赃罪而受罚，安被处死刑，攀及其子被鞭一百并配流至敦煌，安之子他生则被鞭一百。[14]
诏曰：“……沛郡太守邵安、下邳太守张攀咸以贪惏获罪，各遣子弟诣阙，告刺史虎子纵民通贼，妄称无端。安宜赐死，攀及子僧保鞭一百，配敦煌。安息他生鞭一百。”（《魏书·薛虎子传》）
可见，从孝文帝至宣武帝，北周、北齐律所见附加于流刑之上的鞭一百已经出现。
再则，在对邵安事件的处理上，邵他生被科处的鞭一百不是流刑的附加刑，亦非对官吏加以斥责的鞭。事实上，可据以管窥此种比徒刑低一等之鞭、杖刑的史料在《北史》、《魏书》中还有若干。
【宣武帝正始元年（公元504年）】庚子……录京师见囚，殊死已下皆减一等，鞭杖之坐，悉皆原之。（《魏书·宣武帝纪》）
在这段史料中，死刑以下的刑罚被减一等，鞭、杖刑则被赦免。这里的鞭、杖乃五等刑中的鞭、杖，而史料想说的大概就是重刑减一等、轻刑停止执行。
孝明帝初年（公元515年— ）的任城王上奏涉及都城、官署之修筑：
（任城王澄）奏：“都城府寺犹未周悉，今军旅初宁，无宜发众，请取诸职人及司州郡县犯十杖以上、百鞭以下收赎之物，绢一匹输砖二百，以渐修造。”（《北史》卷一八《景穆十二王传》）
又，在延昌三年（公元514年）的和卖事件中，有关涉案人员的处罚，买费羊皮之女且又将其转卖的平民张回被处以鞭一百（实际则为被判处五岁刑）之刑，以下即为量刑经过与判决：
“……依律：‘诸共犯罪，皆以发意为首。’明卖买之元有由，魁末之坐宜定。若羊皮不云卖，则回无买心，则羊皮为元首，张回为从坐。首有沾刑之科，从有极默之戾，推之宪律，法刑无据。买者之罪，宜各从卖者之坐。又详臣鸿之议，有从他亲属买得良人，而复真卖，不语后人由状者，处同掠罪。既一为婢，卖与不卖，俱非良人。何必以不卖为可原，转卖为难恕。张回之愆，宜鞭一百。卖子葬亲，孝诚可美，而表赏之议未闻，刑罚之科已降，恐非敦风厉俗，以德导民之谓。请免羊皮之罪，公酬卖直。”诏曰：“羊皮卖女葬母，孝诚可嘉，便可特原。张回虽买之于父，不应转卖，可刑五岁。”（《魏书·刑罚志》）
此处所说的鞭、杖是对普通人实施的比徒刑低一等或二等的正刑。上举二例皆发生于六世纪初北魏宣武帝、孝明帝时期，因此在北魏时已有杖、鞭、徒、流、死五等刑这一点大概是无误的。那么，鞭杖刑成为正刑究竟发生在何种历史阶段，而此历史阶段又蕴含着什么样的背景呢？
结语——从刑、督至刑罚
从下引史料来看，北魏自太祖道武帝以降曾七次编纂法典；据《魏书·刑罚志》的记载，其情况大概如下：[15]
①太祖（道武帝）天兴元年（公元398年） 命王德删除过于苛酷之法，约定科令。
②世祖（太武帝）神四年（公元431年） 命崔浩制定律令。
③世祖（太武帝）正平元年（公元451年） 命游雅、胡方回等改律。“盗律复旧，加故纵、通情、止舍之法及他罪，凡三百九十一条”。门诛四条，大辟一百四十五条，徒刑二百二十一条。
④高宗太安年间（公元455-459年） 增律七十九章，门房之诛十三条，大辟三十五条，徒刑六十二条。
⑤高祖（孝文帝）太和五年（公元481年） 命高闾修改律令。“五年冬讫，凡八百三十二章”，门诛十六条，大辟二百三十五条，徒刑三百七十七条。
⑥高祖（孝文帝）太和十六年（公元492年） 以太和十一年诏为基础，对量刑制度予以重新调整（对“不逊父母”的量刑、门房之诛的削除等），并于四月丁亥发布新律。
⑦世宗（宣武帝）正始元年（公元504年） 议定律令，确立《隋书·经籍志》所载之“后魏律二十卷”。
以这七次律令编纂论，我认为，将杖、鞭刑纳入五等刑也许是在孝文帝太和五年（公元481年）的新律中，又或者是在太和十六年（公元492年）吧。其原因无非在于，正始元年（公元504年）曾出现对鞭杖刑予以赦免的情形，这表明鞭杖刑的正刑化当在此之前。
就这一历史阶段而言，刑罚体系与刑罚理念已有较大改变。对此，我尽管已在考察死刑种类之变化的另一篇文章中有所论述，[16]但鉴于该问题与本文的关联性，仍将略述之并借此大致提出如下内容。
从汉至晋的死刑可分为生命之剥夺与对尸体的处刑这两个等级，而律所规定的正刑则为前者，其执行样态为斩首与腰斩。唐律中的死刑不同于汉的死刑，并被分成绞及斩首二等。至于汉的死刑何时且为何向唐的死刑转变，这一过程的转换点可以说是在北魏时期；具体而言，在北魏太和五年（公元481年）制定新律时，其律文就对绞首与斩首作出了规定。
绞杀刑作为死刑而被采用始于北魏。这并不单纯意味着死刑之执行方法从切断头颅至绞杀的表层变化，而且也引发了更深层的死刑性质、死刑法理的变化，所以在中国刑罚制度史上可谓具有划时期意义。至此，作为终极肉刑的死刑的执行理念因绞首刑的登场而转变为生命之剥夺。这种变迁对以后的中国法制史产生了有形或无形的影响，即“刑”的基本理念的变化。
最初，对以肉刑为中心而被体系化的刑罚制度来说，即使是在汉文帝以后由死刑、劳役刑、赎刑、罚金刑所构成的刑罚体系中，“刑”的本质一直是身体毁损（或者，令身体形成某种表征），且在此意义上将放逐纳入基本观念，身体表征遂成为放逐的象征。
刑，刭也，从刀幵声。（《说文解字》第四篇下）
《说文解字》主张，刑的原意为刭（砍断头颅），而在《礼记》中，刑又被释为“侀”，“侀”可与“型”（铸型）通，因此也具有“形”之意。若以“形”释“型”，因为这一点毋庸置疑，所以刑、侀、形三者是可以共通的。《礼记·王制》及孔颖达《正义》有如下记载：
刑者侀也，侀者成也，一成而不可变，故君子尽心焉。（《礼记·王制》）
【孔疏】此说刑之不可变改，故云刑者侀也。上刑是刑罚之刑，下行是侀体之侀。训此刑罚之刑以为侀体之侀，言刑罚之刑，加人侀体。又云侀者成也，言侀体之侀，是人之成就容貌。容貌一成之后，若以刀锯凿之，断者不可续，死者不可生，故云不可变。故君子尽心，以听刑焉，则上悉其聪明致其忠爱是也。
同时，《礼记·王制》还论道：“爵人于朝，与士共之。刑人于市，与众弃之。”可见，也被称为弃市的斩首刑是在市场上公开执行的，此亦为公开的放逐，所以作为放逐之象征的“形（刑）”就是必要的。确实，汉文帝时期，肉刑被废止，身体毁损这一理念则由死刑之执行样态及作为其代替刑而被遗留下来的宫刑予以尽力保存。但是，正如在劳役刑中与“完城旦”相对的“髡钳城旦”之所示，所谓“髡”、“钳”是未对身体施加任何损害的“完”的对照物，且作为肉刑的残存措施及“形”的表征而被保留。
至北魏，绞杀刑作为死刑之一登场。由此，终极的身体毁损已非死刑，死刑也已不是指被生物界放逐或弃绝，而是仅指单纯的生命之剥夺。所谓“毁损”、“切断”这样的刑之表象或具象已丧失存在的必要，“刑”所拥有的基本理念遂与汉晋之说、与区别性制裁措施亦即表征性肉刑之残存相脱离，并向隋唐的计量等级性处罚转变。
那么，绞杀刑的出现及刑罚理念的变化缘何而来呢？答案就是少数民族对中国的统治，亦即五世纪时北魏的成立和胡汉融合。绞杀这种死刑可以说是起源于北方少数民族的刑罚。世祖太武帝在制律时首次将绞杀刑纳入中国的刑制中，并且一直存在的胡族的其余若干种死刑也于此时被采用。不久，随着汉化政策的推进，胡族的刑制与汉族的刑制趋于融合，并最终形成了由死刑、流刑、耐刑、鞭刑、杖刑构成的与唐五刑相联的刑罚体系。
尽管以上探讨是以死刑为焦点展开的，但是流、鞭、杖等刑罚在上述趋势中同样占有一定的位置。这三种刑自始就不伴有身体毁损。正如本文之所论，笞、杖及鞭在秦汉时代终究只是指作为训诫、叱责的“督”，而不能被纳入与身体毁损相随的放逐亦即“刑”的范畴。所以，在秦汉及其后的刑罚体系中，笞、杖及鞭虽曾作为附加措施或对官吏的惩戒而被执行，但并未取得正刑的地位。而且，似乎也可认为，由于笞、杖、鞭三者之间不存在严格的区别，因此它们无法进入“刑”的范畴。职务上应予非难的行为是否能被认定为“罪”这一问题或许是微妙的。如果“罪”被定义为可给予负面评价的行为，那么成绩劣等大概也能成为“罪”的一种类别了。
然而，若问与这种“罪”相对应的笞、杖、鞭与杀人、伤害等犯罪及其刑罚是否具有同样的性质，那就不得不承认二者之差异的悬殊了。从刑罚的目的上看，笞刑与肉刑或笞刑与劳役刑相同之说令人略显怀疑。笞刑是所谓叱责的具体实现，亦可谓因主权者（皇帝）的要求无法得到满足或皇帝的期待、命令无法完全被落实而迫使个体服从指导、命令的强制措施。它与家庭内家长的教鞭是可以共通的。然而，这里将要再次说明，尽管史书中载有“罚杖”、“督鞭”、“督○十”、“罚杖○十”等语词，[17]但所谓“笞刑”、“督刑”、“刑○十”亦即笞、杖、鞭与“刑”的连写绝不是指刑罚名称。
这种笞杖在北魏时成为了正刑且列于死刑、流刑、徒刑之下。此时的笞杖已非汉晋的笞、笞，而是以死刑为基础的五刑中的鞭、杖刑。这样，鞭杖就从督转化为刑。
高祖曰：“刑法者，王道之所用。何者为法？何者为刑？施行之日，何先何后？”闾对曰：“臣闻刑制立会，轨物齐众，谓之法；犯违制约，致之于宪，谓之刑。然则法必先施，刑必后著。自鞭杖已上至于死罪，皆谓之刑。刑者，成也，成而不可改。”（《魏书·高闾传》）
无论如何，高闾之言即“自鞭杖已上至于死罪，皆谓之刑”均可被视为上文所论之旁证。[18]而且，此语出自生活在高祖孝文帝时期的高闾之口这一点似乎也值得注意。其原因在于，高闾曾承担孝文帝太和五年新律之制定的责任。
由于与隋唐五刑相关联的鞭杖刑的确立始于太和五年制定的新律，因此与绞杀被引入死刑执行方法一样，鞭杖刑也从秦汉的刑罚中蜕皮而出，并开启胡汉融合的新刑法体系的开始。
* 本文原题为“笞杖の變遷——漢の督笞から唐の笞杖刑”，载《東方学報》京都八五册，2010年。
** 冨谷至，日本京都大学人文科学研究所教授。
*** 朱腾，中国社会科学院法学研究所博士后流动站工作人员，厦门大学法学院讲师。
[1] 以下所引云梦睡虎地秦律的简号均出自《睡虎地秦墓竹简》（文物出版社，1990年版）。
[2] 《法律答问》简127-128：“大夫甲坚鬼薪，鬼薪亡，问甲可论？当从事官府，须亡者得。●今甲从事，有去亡，一月得，可论？当赀一盾，复从事。从事有亡，卒岁得，可论？当耐。”在《二年律令》的《亡律》中也有相关规定。
[3] 参见濱口重国：“漢代の笞刑に就いて”，载《秦漢隋唐史の研究》（上卷），東京大学出版会1966年版。
[4] 参见陶安あんど：《秦漢刑罰體系の研究》“附論四‘笞’刑について”，東京外国语大学アジアアフリカ2009年版。
[5] 张家山汉律《贼律》简32：“妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。”又，张家山汉律《贼律》简39：“父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。”
[6] 在《汉书·刑法志》中可见与肉刑废止相伴随的作为附加刑的笞刑：“‘……当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。臣昧死请。’制曰：‘可。’”
[7] 颜师古注曰：“督，谓视察之。”因为他对“督”字当作何解并不清楚，所以如《汉书补注》所引“沈钦韩说”一般，此处以“督”为之后的《隋书·刑法志》所载之“杖督”的同义语，意指杖罚。
[8] 参见陶安前揭书，第206页。
[9] 参见拙稿：“檄書攷——視覺木簡への展望”，收入《文書行政の漢帝国》，名古屋大学出版会2010年版。
[10] 参见《唐六典·刑部尚书》
[11] 参见仁井田陞：“中国における刑罰體系の變遷”，收入氏著：《中国法制史研究》（刑法），東京大学出版会1980年補订版。
* 《隋书·刑法志》及《通典》原文皆为“笞一百”。——译者注
[12] 在《通典》卷一六七中亦可见同样的条文。不过，《通典》与《魏书》在文字上有所差异。
[13] 《北史》卷九二《恩幸传》（《魏书》卷九三《赵修传》）：“初，王显附修，后因忿阋，密伺其过，列修葬父时，路中淫乱不轨。又云与长安人赵僧檦谋匿玉印事。高肇、甄琛等抅成其罪，乃密以闻。始琛及李凭等曲事修，无所不至，惧相连及，乃争共纠擿。遂有诏按其罪恶，鞭之一百，徒敦煌为兵。其家宅作徒，即仰停罢，所亲在内者，悉令出禁。”
[14] 《魏书》卷四四《薛野传》：“沛郡太守邵安、下邳太守张攀咸以赃污，虎子案之于法。安等遣子弟上书，诬虎子南通贼虏。高祖曰：‘此其妄矣，朕度虎子必不然也。’推案果虚。乃下诏曰：‘……沛郡太守邵安、下邳太守张攀咸以贪惏获罪，各遣子弟诣阙，告刺史虎子纵民通贼，妄称无端。安宜赐死，攀及子僧保鞭一百，配敦煌。安息他生鞭一百。可集州官兵民等，宣告行决。塞彼轻狡之源，开此陈力之效。’在州十一载，太和十五年卒，年五十一。”
[15] 参见滋賀秀三：《中國法制史研究》，創文社2003年版。
[16] 参见拙稿：“究極の肉刑から生命刑へ——漢～唐死刑考”，载冨谷至編：《東アジアの死刑》，京都大学学術出版会2008年版。
[17] 《魏书》卷二十《文成五王传》：“安乐王长乐，皇兴四年封建昌王，后改封安乐王。长乐性凝重，显祖器爱之。承明元年拜太尉，出为定州刺史。鞭挞豪右，顿辱衣冠，多不奉法，为人所患。百姓诣阙讼其过。高祖罚杖三十。贪暴弥甚，以罪徵诣京师。”《魏书》卷三四《陈建传》：“高宗初，赐爵阜城侯，加冠军将军。出为幽州刺史，假秦郡公。高宗以建贪暴懦弱，遣使就州罚杖五十。”《后汉书·刘宽传》：“桓帝时，大将军辟，五迁司徒长史……常以为“齐之以刑，民免而无耻”。吏人有过，但用蒲鞭罚之，示辱而已，终不加苦。”
[18] “刑者，成也”一语为前引《礼记·王制》中的词句。它在《礼记》中的意思是身体毁损的象征、烙印，而在此处则含有比具体的身体形象更为观念化的抽象意义，此可谓《礼记》之解释的变化。这亦与“刑不上大夫”的含义依时代而发生之变化相当。返回搜狐，查看更多